Faîtes votre marché #6 : La sous-traitance, ce qu’il faut savoir…

La sous-traitance, ce qu’il faut savoir… dans l’intérêt du candidat, du titulaire et de son sous-traitant.

Pendant longtemps, la sous-traitance véhiculait une image négative dans l’esprit collectif de l’acheteur qui confondait sous-traitance de capacité avec incapacité – technique – du candidat ou du titulaire à réaliser certaines prestations du contrat. Les éléments qui suivent vous serviront à en comprendre les linéaments d’une pratique définie par la loi aussi bien pour les marchés privés que publics. L’occasion de tordre le coup à certaines fausses certitudes, des entreprises ou de l’acheteur.

Par définition, la sous-traitance consiste à confier à un tiers l’exécution d’une partie des prestations ou des travaux du contrat. Cette définition, a priori anodine, appelle deux observations majeures : d’une part, la sous-traitance d’un contrat de fournitures est proscrite (par la loi), tandis que d’autre part, la sous-traitance totale est interdite.

Au mieux, et c’est là une réalité que les entreprises doivent intégrer au moment où elles soumissionnent, voire pendant l’exécution, si la personne publique ne peut interdire de sous-traiter, elle peut d’un côté, interdire de sous-traiter l’exécution des prestations considérées comme le « cœur de métier » du contrat, de l’autre récuser un sous-traitant qui ne présenterait pas toutes les garanties (professionnelles, techniques et financières), sous réserve d’en justifier.

Dès lors, la sous-traitance peut intervenir soit avant la notification du contrat, soit pendant son exécution.

La sous-traitance avant la notification du contrat

Dans le premier cas, le candidat se positionnant comme le titulaire devra présenter son (ou ses) sous-traitant(s) en même temps que la remise de sa propre candidature et de son offre. Ainsi, le candidat valant entrepreneur principal fournira pour lui-même comme pour son sous-traitant toutes les même(s) pièces nécessaires à la vérification de ses capacités (chiffres d’affaires, références, moyens techniques, etc..).

L’examen de ces capacités s’opérant par l’acheteur de manière globale. Par la suite, dans le pli d’offre, l’entrepreneur principal prendra soin d’indiquer la nature et le montant des prestations sous-traitées de façon à distinguer la part à payer pour chacun, titulaire et sous-traitant. Si le couple « entrepreneur principal / sous-traitant » voit leur offre retenu, la signature du contrat par la personne publique emporte acceptation du sous-traitant et agrément de ses conditions de paiement.

La sous-traitance pendant l’exécution du contrat

Mais il est vrai que la sous-traitance intervient plus communément pendant l’exécution du contrat. Elle se formalise alors par le biais d’une déclaration à la sous-traitance (formulaire DC4) ou d’un acte spécial de déclaration à la sous-traitance. Dans cette hypothèse, le titulaire doit fournir également toutes les pièces qui attestent que le sous-traitant est en situation d’être accepté (en termes de capacité pour les prestations à réaliser) et permettre à l’acheteur d’agréer ses conditions de paiement.

Car là est LE principe fondamental de la sous-traitance : il faut toujours veiller à réaliser les formalités de déclaration du sous-traitant (acceptation du sous-traitant et agrément de ses conditions de paiement) avant le commencement de l’exécution des prestations sous-traitées. Ne pas s’y plier au prétexte que « l’intendance suivra » ou « d’une urgence banalisée » reviendrait à s’exposer au délit pénal de sous-traitance occulte et à ne pas permettre le paiement du sous-traitant.

Pour le moins, et ce malgré les éléments distillés improprement par les acheteurs, la personne publique ne dispose pas d’un délai discrétionnaire pour récuser le sous-traitant ; au contraire, elle dispose d’un délai de 21 jours à compter de la remise de l’ensemble des pièces attendues (formulaire DC4 + le cas échéant exemplaire unique pour nantissement ou cession de créance, ou certificat de cessibilité).

Une dernière chose, cette fois à l’encontre des idées reçues des opérateurs : le titulaire ne peut pas interdire ni s’opposer au principe du paiement direct qui consiste à faire payer directement par le comptable public le sous-traitant de rang 1 (c’est-à-dire présenté par le titulaire lui-même) dès que le montant des prestations sous-traitées dépasse 600€ TTC. Dura lex, sed lex !