Les marchés à bons de commande

Le marché à bons de commande est utilisé lorsque l’acheteur ignore, au moment de la préparation (rédaction du CCTP) ou de la passation (mise en concurrence) le volume et la fréquence de survenance de ses besoins. En d’autres termes, l’acheteur sait qu’il aura des besoins, mais il ne sait pas « ni quand, ni combien il commandera » au moment où il passe le marché.

Attention ! Le marché à bons de commande, également appelé « marché ordinaire » est différent d’un marché public faisant appel à la technique de l’accord-cadre (qui prévoit son exécution par des bons de commande et/ ou des marchés subséquents ).

Plusieurs points notables doivent alerter les entreprises sur leurs caractéristiques :

• Très similaire à l’accord-cadre, ne sombrez pas dans la confusion. Il convient de lire le règlement de la consultation ou l’avis d’appel public à la concurrence, qui précisera s’il s’agit d’un marché ordinaire ou d’une procédure faisant appel à la technique de l’accord-cadre.
• Le marché à bons de commande peut prévoir un engagement contractuel, en principe annualisé, en quantité ou en valeur : le marché peut prévoir un minimum, un maximum, une fourchette mini / maxi. Le cas échéant, il peut ne pas y avoir d’engagement, auquel cas l’acheteur doit cependant indiquer une estimation de son marché (donc dépourvu de valeur contractuelle).

Dans le cas d’un minimum contractuel

L’acheteur s’engage à commander le minimum qui correspond donc à un chiffre d’affaires plancher à réaliser.

Mais quid si le contrat n’est pas respecté dès lors que le montant minimum n’a pas été atteint ?

Classiquement, les titulaires réagissent par l’envoi d’un courrier à l’acheteur lui demandant d’honorer sa dette, c’est-à-dire de payer la différence entre le montant contractuel et le montant réalisé, ou le montant du minimum contractuel si aucune commande a été réalisée. Or, la jurisprudence, constante et abondante, ne permet qu’un droit à indemnisation calculé sur le manque à gagner que l’exécution minimale dudit marché aurait procurée au titulaire.

En l’occurrence, il s’agit de la marge nette résultant de l’écart entre le montant minimum du marché et celui des prestations réalisées Cette solution a été reprise notamment à l’article 3.7.5 du CCAG FCS, en ce qui concerne les accords-cadres mon attributaires avec un minimum. Le même article précise que le titulaire a droit « en outre, à être indemnisé de la part des frais et investissements, éventuellement engagés pour le marché et strictement nécessaires à son exécution, qui n’auraient pas été pris en compte dans le montant des prestations payées ».

Au contentieux, il appartient au juge de vérifier s’il n’existe pas une disproportion manifeste de l’indemnité ainsi fixée et l’indemnisation du préjudice résultant pour le cocontractant des dépenses qu’il a réalisées et du gain qu’il a manqué Le règlement de cette indemnisation peut également avoir lieu par l’établissement d’une transaction (dont nous aborderons ultérieurement les principes) par la formalisation d’un protocole transactionnel. Dans tous les cas, et comme toujours, il incombe au titulaire d’apporter tous les justificatifs nécessaires à l’évaluation de son préjudice.

Dans le cas d’un maximum contractuel

En cas de maximum contractuel, le titulaire jouit d’un droit d’exclusivité pour les accords-cadres jusqu’au maximum qui n’est jamais une obligation de dépenses. Ce plafond est une contrainte que s’impose l’acheteur mais elle est importante pour vous éclairer sur les « limites hautes » du contrat et vous positionner – ou pas – dans la concurrence.

Dans le cas d’une définition d’une fourchette

Enfin, la définition d’une fourchette (mini / maxi) ne répond désormais à aucun écart imposé par le code de la commande publique. Initialement, cette fourchette était de 1 à 4, donc le maximum ne pouvait dépasser quatre fois le minimum. Désormais, l’amplitude est libre et il n’est pas rare de constater des écarts bien plus importants.

Pour vous informer sur les marchés publics, n’hésitez pas à consulter les actualités France Marchés dédiées aux appels d’offres publics !