La négociation en procédure adaptée

Comment manifester votre « faire-valoir » à l’occasion de négociations à engager en procédure adaptée ?

Précision préalable : Concernant la procédure adaptée proprement dite (l’opportunité d’y recourir pour l’acheteur selon le montant estimé son achat, les adaptations envisageables, la chronologie…), nous vous invitons à consulter la fiche dédiée aux procédures adaptées.

La présente fiche est spécialement consacrée aux possibilités réglementaires auxquelles est lié l’acheteur et à la posture à adopter vous-même à l’occasion d’une négociation, à savoir :

• Identifier les étapes de la négociation en procédure adaptée proprement dite (appelée « MAPA ») de celles qui ne sont que des étapes préalables d’échanges entre vous et l’acheteur,
• Anticiper les décisions de l’acheteur en cours de consultation lesquelles, bien que réglementaires, pourraient vous mettre en défaut,
• Prendre garde à certaines techniques commerciales utilisées par l’acheteur et s’en prévaloir – voire en tirer votre parti !

Gardez conscience que la négociation en procédure adaptée reste une « faculté » et non pas une « obligation » !

Le principe est maintenant intangible : dès lors que l’acheteur a annoncé lors du lancement de la consultation qu’il se réservait la décision d’engager – ou non – une négociation avec vous et vos concurrents. Il conserve la possibilité de ne pas y donner suite.

Cette souplesse lui a été accordée :

• par la Jurisprudence (décision du conseil d’État de 2015)
• par la réglementation propre aux marchés publics (article 27 du décret n°2016-360 du 25 mars 2016 applicable à tous les marchés lancés depuis la promulgation de ce décret et en cours d’exécution)
• reprise dans le nouveau code de la commande publique applicable à tous les marchés lancés à compter du 1^er avril 2019 – voir son article R2123-5 : « Lorsque l’acheteur prévoit une négociation, il peut attribuer le marché sur la base des offres initiales sans négociation, à condition d’avoir indiqué qu’il se réserve cette possibilité dans les documents de la consultation ». Cela signifie qu’en fonction de ses propres aléas et au regard des offres initiales transmises, l’acheteur conserve le choix d’attribuer le marché sans avoir l’obligation de vous re consulter, quoi qu’il l’ait annoncé en amont de la consultation. Ce choix peut dépendre de différents aléas sur lesquels vous n’avez pas prise :

• La satisfaction / ou non de l’acheteur au regard du niveau financier des offres initiales et de leur confrontation au vu de son estimation,
• La qualité technique des premières propositions qui lui sont parvenues, qui peuvent satisfaire / ou non ses besoins en termes de coût, de planning ou de « rétro-planning » (urgence à satisfaire, délais propres à son système de validation interne pour l’attribution du marché…).

Comment calibrer vos prix dans l’éventualité d’une renonciation à la négociation par l’acheteur ?

Dans l’éventualité d’une renonciation par l’acheteur de son annonce d’une « éventuelle » négociation, vous vous retrouvez dans une situation inconfortable :

Allez-vous d’emblée proposer un prix « objectivement calibré » ?

Ou bien, prendre le pari de la tenue d’une négociation et rehausser votre proposition financière pour disposer plus tard d’un levier?

Voici nos conseils pour calibrer votre offre initiale :

1. 1. Bien entendu, jaugez précisément les quantités et niveaux de qualité spécifiés (qualifications…) dans les cahiers des charges, afin de proportionner au plus juste votre réponse – sans risquer de produire une offre « surcalibrée » que vous ne pourriez pas honorer lors de l’exécution.
2. 2. Prêtez attention aux éventuels niveaux minimaux requis (en termes de chiffre d’affaire, de capacité matérielle…) – ne surévaluez pas vos possibilités d’action au regard de votre envie de remporter le marché.
3. 3. Pointez dans les critères d’attribution annoncés le pourcentage affecté au critère prix (l’acheteur doit toujours vous informer des critères d’attribution qu’il a défini (CE 30 janvier 2009 Agence nationale pour l’emploi).

Plus ce pourcentage financier sera annoncé comme élevé ou prépondérant, plus vous devriez porter attention à l’intention de l’acheteur de s’engager dans une démarche de rationalisation économique au détriment d’autres aspects comme la qualité technique ou les délais de réalisation.

4. 4. S’agissant de prestations courantes, récurrentes qui font l’objet de consultations périodiques : consultez les avis d’attribution publiés par l’acheteur en question sur ses exercices budgétaires précédents ou plus simplement, les délibérations des élus (celles du conseil municipal par exemple).

Prenez en compte les prix des marchés passés précédemment sur ces natures de prestations.

5. 5. Si vous n’étiez pas admis à la négociation lors d’une consultation à laquelle vous avez participé, n’hésitez pas à solliciter l’acheteur pour vous faire communiquer d’une part, les raisons précises de votre éviction et du choix des entreprises admises et d’autre part, après la conclusion du contrat, les documents propres à la consultation, principalement le rapport d’analyse des offres.

L’acheteur n’est pas tenu de vous communiquer toutes les informations contenues dans ces documents. Seulement, celles qu’il a l’obligation de vous donner peuvent vous aider à calibrer différemment votre stratégie pour des consultations ultérieures.

6. 6. Concernant particulièrement les prestations de travaux : recherchez et référez-vous à l’enveloppe globale du coût prévisionnel qui doit être mentionné dans l’avis de marché de maîtrise d’œuvre (il s’agit certes d’une estimation appelée à évoluer lors des études qui seront réalisées par l’architecte, mais qui pourra vous donner un premier ordre d’idée).

Distinguez bien les différentes phases de la procédure de la « phase de négociation » elle-même

1. 1. Tout comme pour une procédure formalisée, la consultation lancée en MAPA peut être ouverte ou restreinte, c’est-à-dire que l’acheteur peut décider, soit de procéder à une phase préliminaire de sélection des candidatures puis d’envoyer le dossier de consultation aux candidats qu’il aura choisi (procédure restreinte), soit de requérir des candidats en une seule phase l’ensemble des documents relatifs à la candidature et à l’offre.
2. 2. Une fois les offres reçues, l’acheteur a la possibilité :

• de vous demander de régulariser votre offre, si celle-ci ne comporte pas toutes les pièces demandées ou si elles sont « mal » renseignées,
• de vous poser des questions sur la teneur (économique, technique…) de votre offre (à noter que vous avez-vous-même la possibilité d’interroger l’acheteur sur des points particuliers du cahier des charges, avant la remise de votre offre).
• de vous demander de justifier votre prix s’il l’estime « anormalement basse », c’est-à-dire manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché. Il a l’obligation de vous solliciter à ce sujet sans pouvoir d’emblée rejeter votre proposition (voir les articles L2152-5 à L2152-6 du nouveau code)
• en fin d’analyse, de vous demander confirmation de votre offre en l’état.

Pour rappel : Depuis le 1^er octobre 2018 pour les marchés à moins de 40.000€ HT, tous ces échanges (questions et réponses) doivent passer par la plate-forme de dématérialisation de l’acheteur.

Notre conseil : Surtout, abstenez-vous de proposer de nouvelles solutions techniques ou de modifier vos prix lors de ces étapes, qui restent préalables à la phase de négociation en elle-même : celle-ci ne débutera que lorsque l’acheteur vous invitera formellement à (« l’éventuelle ») négociation.

Quelles sont les informations que l’acheteur doit vous fournir dès le lancement de la négociation ?

Tout d’abord comme signifié ci-dessus, l’acheteur n’est tenu que de vous informer de la « possibilité » d’une négociation.

Il doit ensuite vous fournir les éléments nécessaires vous permettant d’apprécier si vous souhaitez vous engager ou non dans la procédure. Il s’agit notamment de son identité, ses coordonnées, l’objet des prestations envisagées, les critères d’attribution du marché et les conditions de mise en œuvre de ces critères.

Sur ce point particulièrement, le juge a considéré que « même » pour une commande de faible montant (en l’occurrence, l’achat d’une tondeuse par une commune pour un montant estimé à 4.000 euros), l’acheteur, dans sa demande de devis, « indiquait les caractéristiques de la tondeuse dont elle souhaitait faire l’acquisition sans leur faire connaître les critères, notamment de prix et de performance technique, sur lesquels elle se serait fondée pour retenir l’une des offres en concurrence » et qu’il y avait méconnaissance du principe de transparence des procédures.

• Il doit également indiquer le nombre maximum de participants qui seront (seraient…) admis à la négociation – faute de quoi, il devrait négocier avec tous les candidats ayant remis une offre conforme.
• Et enfin, dans ces conditions, il doit indiquer les critères sur le fondement desquels les candidats seront sélectionnés pour participer à la négociation.

L’acheteur a également la possibilité d’admettre à la négociation certaines offres irrégulières

En effet :

• au cas d’absence d’offre conforme
• d’un nombre d’offres conformes jugé insuffisant par l’acheteur
• voire si celles-ci contiennent des propositions financières ne lui convenant pas

L’acheteur peut admettre à la négociation des candidats ayant présenté des offres jugées irrégulières.

Pour rappel, une offre irrégulière est une offre :

• soit qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation : pièces manquantes ou présentées sous une autre forme que celle prescrite par l’acheteur (format ou nombre de pages dédiés à un type de documents, présentation de solutions alternatives sans y être autorisé…)
• ou qui propose des dispositions contraires à la réglementation applicable aux prestations envisagées (notamment en matière sociale, environnementale, sous-traitance, fiscalité, accès aux personnes à mobilité réduite…).

En conséquence :

• Quand bien même le contenu de votre offre initiale ne correspondrait pas aux éléments cités ci-dessus
• Et que l’acheteur décide, au vu du niveau des offres reçues, d’admettre à la négociation des offres « jugées irrégulières » Vous pourriez néanmoins être appelé à participer à cette phase.

Précision importante : Dans l’hypothèse où vous auriez omis ou « transgressé » dans votre offre des éléments réglementaires propres à la bonne application des prestations attendues, l’acheteur conserve la possibilité de vous faire revoir financièrement « à la hausse » les conditions propres au respect de la réglementation, en vous demandant de modifier vos documents financiers…

Si vous êtes retenu pour la phase de négociation, quelles sont les indications que l’acheteur doit vous fournir ?

Précision préliminaire : Alors même que l’acheteur avait annoncé qu’il se réservait la possibilité de négocier, qu’il l’engage effectivement mais sans vous avoir retenu, il n’a pas l’obligation formelle de vous en alerter (arrêt du 18 septembre 2015). Le cas échéant, ce serait donc à vous « d’aller à la pêche aux informations… ».

Puis il doit vous fournir :

1. 1. Les éléments négociables sur lesquels il attend de vous une « avancée » comme par exemple : le niveau de qualité, les délais en termes de livraison, réactivité… et bien évidemment le prix proposé et ses éléments (coûts d’acquisition, de stockage, de valorisation quant au recyclage et de la gestion des déchets…).
2. 2. Les modalités formelles, factuelles, chronologiques… pour la tenue de ces négociations

Néanmoins, les informations qui vous sont dispensées doivent rester proportionnées au regard de la complexité et de l’estimation des prestations à honorer, à savoir :

• La durée prévisionnelle de la ou des phase(s) et leur agencement en termes de temps passé : présentation de votre structure, présentation de votre offre initiale, propositions…
• La limitation ou non du nombre d’audition
• La perspective de « tours d’auditions éliminatoires ou non »
• La participation ou non de membres de la Commission d’appel d’offres, des services techniques de l’acheteur, de personnalités qualifiées, d’associations… En tout état de cause, pour des considérations déontologiques et d’impartialité, les décideurs finaux pour l’attribution du marché ne devraient pas avoir à être présents lors de ces réunions

Lors des négociations, quelles sont les obligations de l’acheteur au regard des principes de la commande publique ?

Pour rappel : Quelle que soit le niveau de prix concerné et celui des prestations requis, l’acheteur reste soumis aux règles de la commande publique, celles-ci étant:

• L’égalité de traitement des candidats,
• Le libre accès de toute structure à la commande publique,
• La transparence des procédures. Le renouvellement ne peut se faire qu’à la « date anniversaire » du marché précédent – et non pas d’année « civile ».

Autrement dit, il ne peut et ne « devrait » pas utiliser des manœuvres dilatoires, sur lesquelles il pourrait être mis en défaut via un recours d’un candidat évincé.

À titre d’exemples, l’acheteur doit respecter les principes suivants:

• Diffuser les mêmes documents et les mêmes délais à tous les candidats,
• Informer de l’ordre du jour des différentes séances de négociation, des éventuelles questions à préparer et documents requis,
• Ne pas divulguer l’identité des autres candidats en cours de discussion,
• Ne pas dévoiler d’informations confidentielles aux autres candidats dans le cours de la discussion (respect du secret industriel et commercial),
• Ne pas rapporter à certains candidats l’avancée des négociations avec d’autres, ni les renseigner quant aux points abordés et / ou leur progression,
• Ne pas se substituer dans la négociation en modifiant unilatéralement l’offre d’un candidat,
• Ne pas négocier simultanément deux lots d’un même marché afin d’obtenir une remise sur l’un à condition que le candidat se voit attribuer les deux lots : dans cette hypothèse en effet, les entreprises ne soumissionnant qu’à un seul des deux lots seraient forcément désavantagées.

Le livre blanc

La présente fiche est spécialement consacrée aux possibilités réglementaires auxquelles est lié l’acheteur et à la posture à adopter vous-même à l’occasion d’une négociation, à savoir :

• Identifier les étapes de la négociation en procédure adaptée proprement dite (appelée « MAPA ») de celles qui ne sont que des étapes préalables d’échanges entre vous et l’acheteur,
• Anticiper les décisions de l’acheteur en cours de consultation lesquelles, bien que réglementaires, pourraient vous mettre en défaut,
• Prendre garde à certaines techniques commerciales utilisées par l’acheteur et s’en prévaloir – voire en tirer votre parti !

Télécharger la fiche : La négociation en procédure adaptée (11 pages, PDF)

Pour vous informer sur les marchés publics, n’hésitez pas à consulter les actualités France Marchés dédiées aux appels d’offres publics !