La sous-traitance dans les marchés publics

Qu’est-ce que la sous-traitance ?

L’article 1^er de la loi n°75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance en donne une définition précise : il s’agit de…

« l’opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant, tout ou partie de l’exécution du contrat d’entreprise ou d’une partie du marché public conclu avec le maître d’ouvrage ».

Ainsi, une entreprise candidate à un marché public ou en étant déjà titulaire peut, lorsque par exemple elle ne dispose pas ponctuellement des moyens nécessaires pour assurer certaines parties des prestations, s’adjoindre les services d’une autre société spécialisée – non pas en « cotraitance » ou « en groupement » vis-à-vis de l’acheteur, mais en concluant avec elle un contrat privé.

L’entreprise titulaire reste alors seule responsable du bon achèvement des prestations vis-à-vis de l’acheteur, son sous-traitant n’ayant aucune relation contractuelle celui-ci.

Les textes qui vous protègent et leur actualité

La réglementation issue de la loi du 31 décembre 1975 est aujourd’hui intégrée dans le nouveau code de la commande publique, applicable à tout marché dont l’avis de publicité a été émis par les acheteurs depuis le 1^er avril 2019 (voir ici les articles du code concernés : L. 2193-1 à L. 2193-14 et R. 2193-1 à R. 2193-22).

Ce texte actualisé tient compte des évolutions réglementaires, de la pratique et de différentes décisions de justice rendues depuis l’ancienne réglementation applicable depuis 2015-2016, notamment :

• De nouvelles terminologies,
• Des dispositions concernant spécifiquement les TPE/PME appelées à être sous-traitantes,
• Une nouvelle liste des pièces à fournir à l’appui de la demande de sous-traitance,
• Les conditions du traitement éventuel par le sous-traitant de données à caractère personnelle (il s’agit d’informations relatives à une personne physique susceptible d’être identifiée, directement ou indirectement, ces données devant rester protégées),
• Des informations destinées à la lutte comme le travail illégal.

Hypothèses de recours (ou non) à la sous-traitance

1. 1) Tout d’abord, le titulaire du marché ne peut sous traiter « qu’une partie » de ses prestations – bien qu’aucune indication réglementaire n’existe quant au pourcentage maximal de prestations qui pourraient être sous-traitées.

Néanmoins, une demande de sous-traitance de plus de 95% pourrait être suspectée par l’acheteur comme un indice « d’entente » entre le titulaire et le sous-traitant présenté. S’il ne peut refuser cette demande d’agrément pour ce motif, il conserve la possibilité de saisir les instances chargées des bonnes pratiques en matière de concurrence pour se protéger.

2. 2) L’acheteur a également la possibilité de n’admettre en sous-traitance – ou plus exactement, de refuser la sous-traitance – s’agissant de natures de prestations dont il estime qu’elle doivent être assumées directement par le titulaire principal du marché. Il peut « exiger que certaines tâches essentielles du marché soient effectuées directement par le titulaire ».
3. 3) Enfin, la sous-traitance n’est autorisée que pour des marchés correspondant à des contrats de « louage d’ouvrage » (travaux, services, marchés industriels),
   ce qui exclut :

• les marchés de fournitures (contrat de vente)
• le travail à la tâche (contrat de travail)
• la location de matériel (louage de chose)

La différence à faire entre « sous-traitants » et « fournisseurs »

Il est parfois difficile pour l’acheteur – et pour vous – de différencier un sous-traitant au sens légal, d’un « simple » fournisseur, lequel n’a pas droit à la protection financière due au seul sous-traitant et est payé par le titulaire du marché, sans aucune intervention de l’acheteur.

De nombreux arrêts ont été rendus par les tribunaux à ce sujet.

D’un point de vue général :

1. 1) Le fournisseur est, au titre d’un contrat de vente, chargé seulement de la livraison, après fabrication éventuelle, de matériaux, produits ou composants de construction ne comportant pas de spécifications exceptionnelles fournies par l’acquéreur. Il ne participe donc pas à la mise en exécution des prestations particulières du cahier des charges de l’acheteur.
2. 2) Alors que le sous-traitant a une obligation de faire, traduisant sa participation réelle à l’exécution du marché public. Ainsi, si le prestataire est appelé à appliquer à ses fournitures des spécificités techniques particulières, imposées par l’entrepreneur principal et correspondant au cahier des charges de l’acheteur, la qualité de sous-traitant lui est reconnue (arrêt de la cour de cassation du 5 février 1985 Pernot c/ SCI les nouveaux marchés d’Osny).

Voici quelques exemples et contre-exemples.

1. 1) La qualité de sous-traitant a été reconnue dans les hypothèses ci-dessous :
• Pour la fourniture, la pose et le déplacement d’un échafaudage nécessitant un travail spécifique réalisé pour les besoins particuliers de l’acheteur et une adaptation aux dispositions structurelles de l’ouvrage (CAA Lyon 11 mai 2006 Société Qualia),
• Pour la réalisation de bétons avec des formules spécifiques selon les ouvrages à réaliser,
• Pour la fourniture, à la demande du titulaire du lot chauffage-ventilation, d’un ensemble de ventilation en conformité avec les clauses techniques particulières du marché, certains éléments ayant même été fabriqués sur mesure (CAA de Nantes 7 octobre 2011 Société Atlan VDI c/ Commune de Missillac).
2. 2) En revanche, des prestataires se sont vus refuser la qualité de sous-traitant dans les cas suivants :
• Une entreprise qui fournit du béton prêt à l’emploi sans adaptation spécifique – contre-exemple de l’hypothèse mentionnée au-dessus du sous-traitant qui réalise des bétons spécifiques (CE 26 septembre 2007 Département du Gard) ou de simples équipements sans travaux de pose : pour des menuiseries et des volets roulants (CAA Douai 3 juin 2002 Société Isoplas),
• « Un fournisseur qui procure à l’entreprise principale de simples fournitures comme des matériaux standardisés ou une simple charpente, sans être néanmoins chargé de la pose, ne peut être considéré comme sous-traitant » (CAA Nantes 30 décembre 1999 Société Biwater).

La qualité de sous-traitant lui donne droit à être payé directement par l’acheteur

Ce principe est appelé le « paiement direct ». Il s’agit d’une garantie légale mise en place au bénéfice du sous-traitant.

Le principe en est que les prestations qu’il réalise lui seront directement réglées par l’acheteur – et non pas par le titulaire « principal » du marché.

L’objectif est de protéger le sous-traitant, c’est-à-dire de garantir son paiement au cas de défaillance du titulaire du marché.

Par exemple, en-dehors même de l’hypothèse d’un différend contractuel opposant le titulaire à son sous-traitant sur la bonne ou non réalisation des prestations sous-traitées, le sous-traitant peut faire appel à l’acheteur pour être payé au cas d’impossibilité du titulaire de lui régler les sommes qu’il lui doit (cas d’une faillite du titulaire, de sa mise en liquidation judiciaire, d’une fraude lui interdisant de participer à des marchés publics, de la disparition de sa structure pour toute autre raison : décès du dirigeant, incendie de ses locaux ne lui permettant plus d’exercer son activité…).

En revanche, en tant que sous-traitant déclaré, celui-ci ne peut accepter de se faire payer directement par le titulaire du marché.

Le principe du « paiement direct » est une mesure que l’on qualifie « d’ordre public », c’est-à-dire une disposition à laquelle même le bénéficiaire (le sous-traitant en l’occurrence) ne peut renoncer : « Toute renonciation au paiement direct est réputée non-écrite ».

Cela signifie que même si le ST souhaiterait être payé par le titulaire du marché (et ce même en accord avec lui, pour des raisons de simplification et d’accélération du système de facturation par exemple), cette opération s’avèrerait impossible. Une mention « paiement direct par l’entreprise » insérée dans la déclaration de sous-traitance (DC4) entraînerait un refus systématique de la part de l’acheteur (lequel, s’il l’acceptait en l’état, s’exposerait lui-même à des sanctions).

L’objectif est de protéger le sous-traitant, c’est-à-dire de garantir son paiement au cas de défaillance du titulaire du marché.

Mais ne l’oubliez pas, ce système est ainsi fait pour protéger le sous-traitant – ce d’autant que s’il est agréé par l’acheteur, il peut bénéficier de certains autres avantages ouverts au titulaire principal du marché, à savoir :

• Même délai global de paiement, soit 30 jours à compter de la réception de la facture,
• Possibilité de demander une avance de trésorerie (dans les limites fixées par la réglementation, c’est-à-dire en fonction du prix et de la durée de vos prestations),
• Possibilité de céder sa créance sur le marché à un organisme financier, à hauteur du montant total de ses prestations,
• Choix de sous-traiter lui-même une partie des prestations qui lui ont été initialement sous-traitées.

La sous-traitance « de second rang » : principe et fonctionnement

Le sous-traitant a la possibilité de sous-traiter lui-même une partie de l’exécution de son contrat : il devient alors le « sous-traitant de 1^er rang » et agit alors comme l’entrepreneur principal vis-à-vis de son propre sous-traitant dit « de 2^nd rang ».

Et de la même façon, ce dernier peut lui-même sous-traiter à une autre entreprise, dite sous-traitant « de 3^ème rang », et ainsi de suite…

Ce type de configuration est fréquent concernant des prestations de grosse envergure, principalement en travaux pour des chantiers de grande envergure. L’entreprise titulaire du marché doit souvent à cette occasion « déléguer » via la sous-traitance des parts significatives des prestations qui lui ont été confiées – mais il reste toujours seul responsable de la bonne réalisation du contrat vis-à-vis de l’acheteur, puisqu’il en est l’unique co-contractant : un sous-traitant, quel que soit son « rang » n’est jamais lié contractuellement avec l’acheteur.

Et en tout état de cause, ce dernier ne peut s’opposer à cette sous-traitance dite « en chaîne » dès lors qu’elle lui est présentée. En revanche, chaque nouvel intervenant ayant la qualité de sous-traitant doit être présenté à son agrément.

Qui paye les sous-traitants de « second, troisième… rang ? »

Principe : Seul le sous-traitant de 1^er rang a droit à être payé directement par l’acheteur.

Le sous-traitant de 1^er rang peut toujours demander à l’acheteur si celui-ci accepte de régler lui-même son sous-traitant de 2^nd rang, en lui proposant ce que l’on appelle une « délégation ce paiement ». Mais l’acheteur refusera presque systématiquement cette requête, ne serait-ce que pour ne pas alourdir ses opérations comptables.

Dans ce cas, le sous-traitant qui confie à un autre sous-traitant l’exécution d’une partie du marché dont il est chargé, devra payer directement celui-ci.

Par ailleurs, il devra délivrer à l’acheteur une caution dont le montant correspondra à celui des prestations qu’il sous-traite. Ce système, même s’il diffère de celui du « paiement direct », offre ainsi une garantie aux sous-traitants de 2^nd, 3^ème… rangs (et une protection pour l’acheteur lui-même) : si le sous-traitant de premier rang ne les paye pas dans les règles, ils pourront saisir l’acheteur par ce que l’on appelle une « action directe » et demander la main levée de la caution.

Le livre blanc

Le portail d’appels d’offres France Marchés vous propose un livre blanc de 8 pages sur la sous-traitance dans les marchés publics, avec le plan suivant :

• Qu’est-ce que la sous-traitance ?
• Les textes qui vous protègent et leur actualité
• Hypothèses de recours (ou non) à la sous-traitance
• La différence à faire entre « sous-traitants » et « fournisseurs »
• La qualité de sous-traitant lui donne droit à être payé directement par l’acheteur
• La sous-traitance « de second rang » : principe et fonctionnement
• Qui paye les sous-traitants de « second, troisième… rang ? »

Télécharger la fiche : La sous-traitance dans les marchés publics (8 pages, PDF)

Pour vous informer sur les marchés publics, n’hésitez pas à consulter les actualités France Marchés dédiées aux appels d’offres publics !